LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS
A poco que se reflexione sobre la exposición de motivos y el texto mismo de la reciente reforma del art. 92 del Cc. (Ley 15/2005, de 8 de julio) y, sobre todo, en torno a su aplicación diaria en los Tribunales de justicia, advertiremos de inmediato que, en la sociedad española al igual que en el resto de sociedades occidentales, el individuo tiende a regirse por la denominada ética utilitarista o, si se prefiere, se siente en general muy satisfecho cuando el Poder establecido le hace creer que busca seguir y secundar sus deseos así como satisfacer sus pasiones. Sin embargo, lo cierto es –aunque se prefiera desconocer- que, en el anverso de tan utilitarista posicionamiento, suelen aparecer muy serias limitaciones a la autonomía individual junto con la generación de la frustración consiguiente cuando descubre que ha sido controlado y dominado sin remedio posible. La reforma del art. 92 del Cc., al haberse dejado cautivar por el eco de las equivalencias solidarias (la ideología de género), me parece paradigmática al respecto.


1. Las coordenadas de situación
Cuando se abordó la modificación de referencia, ya estaba en plena vigencia –conviene recordarlo a los forofos de turno- el criterio o el principio según el cual, en los procesos de familia, el interés preferente a proteger y tutelar es el de los hijos, no el de sus padres. Cosa muy distinta, antes de dicha reforma, es que dicho principio presidiese, de modo efectivo y en todos los supuestos, el comportamiento de los propios padres, la actitud de los medios de comunicación e, incluso, el quehacer de todos los Jueces y Fiscales. También la realidad mostraba, en tan capital cuestión, un cierto anverso obsceno en forma de hipocresía, egoísmo, irresponsabilidad paterna, instrumentalización y desprotección del interés preferente de los hijos. ¿Se ha superado con la reciente reforma legal tal estado de cosas? ¿Seguimos cómo estábamos y dónde estábamos o hemos empeorado la situación?
Todos recordamos como al Gobierno socialista y a los medios que le apoyan les crecía el agua en la boca al anunciar la reforma del divorcio. Además de no exigirse la separación previa, la reforma se acompañaba de una medida, según decían, absolutamente novedosa: la guarda y custodia compartida. Todo fantástico e idílico. Plena comunión y celebración festiva. Por fin, se era coherente con la expresada corresponsabilidad de los padres (Arts. 66, 67 y 68 Cc.). Sin embargo, a nadie medianamente enterado se le ocultaba el riesgo cierto de recortar/disminuir la vigencia y operatividad del principio rector (corresponsabilidad de los padres) como consecuencia de la necesidad/conveniencia políticas de satisfacer los deseos del colectivo feminista de género. ¿Se resistió tal tentación?
La realidad social mostraba la existencia de dos diferentes Grupos organizados con intereses claramente contrapuestos, abiertamente enfrentados entre sí y con una capacidad de presión muy desigual: las asociaciones de hombres separados/divorciados y el feminismo militante de género. Ambos, más allá de los ortodoxos mensajes que trataban de hacernos creer y de las medias verdades que exponían, mostraban un anverso, en mi opinión, muy obsceno.
Los primeros eran decididamente partidarios de la guarda y custodia compartida porque su admisión debilitaba las exigencias económicas de la mujer y madre (alimentos para los hijos y uso de la que fuera vivienda conyugal). El feminismo militante se posicionaba muy en contra de una guarda compartida de los hijos porque conllevaba la pérdida de cierto poder económico (alimentos y uso de la vivienda conyugal). En ninguno de los casos –apoyo entusiasta o resistencia a tope-, la posición defendida tenía algo que ver con el amor a los hijos, con su bienestar y con procurarles lo mejor. Tenía que ver con algo tan vil y obsceno como el dinero y el deseo de pasar al otro la factura de la venganza. Objetivo, ciertamente, ocultado bajo el hipócrita amor a los hijos. ¿Cómo se resolvió tan impresentable dilema en la reforma? ¿Sucumbió el Legislador a su propio afán manipulador y de control del grupo más numeroso a quien vendió el mensaje según el cual la reforma realizada daba plena satisfacción a sus deseos e intereses?



2. El régimen concreto de la guarda y custodia
El ejercicio de la guarda y custodia de los hijos podrá organizarse, en los supuestos de ruptura de la convivencia conyugal, del modo siguiente:
a). Individualmente por uno sólo de los progenitores, bien porque así lo hayan acordado los cónyuges en la propuesta inicial de Convenio regulador o en el transcurso del procedimiento correspondiente, bien porque así lo haya acordado el Juez en el procedimiento conflictivo correspondiente (Art. 92.4 Cc.).
b). Por ambos padres, de modo alternativo (guarda y custodia compartida), porque así lo hayan acordado los cónyuges en la propuesta inicial de Convenio regulador o en el transcurso del procedimiento correspondiente (Art. 92.5 Cc.).
c). Por ambos padres, de modo alternativo (guarda y custodia compartida), acordado “excepcionalmente” por el Juez, a instancia de uno de los cónyuges (Art. 92.8 Cc.). A tal efecto, deberá constar el Informe favorable del Ministerio Fiscal y “fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor” (Ibidem).


3. Valoración de dicho régimen
Este régimen de guarda y custodia establecido en la última reforma ofrece bastantes flancos a la crítica. Una vez más, se evidencia que los cosas se parecen muy poco a la imagen que, como instrumento de felicidad y salvación, intenta el Poder que nos creamos. Estas críticas intentaremos organizarlas del modo siguiente:


a). No se han realizado las potencialidades posibles
No parece que estemos ante un despliegue efectivo de todas las potencialidades contenidas en los principios y criterios que se enuncian en la propia exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio. Sinceramente creo que el régimen jurídico del art. 92 no es, ni con mucho, la única respuesta posible ni la más progresista a los principios que se explicitan, tales como el de intervención mínima del Juez en caso de acuerdo de los cónyuges, como el de la corresponsabilidad e implicación conjunta de los progenitores en la cuidado y educación de los hijos, como el de la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad de sus hijos, como el de proteger al máximo el interés superior de los hijos.
Se tiene la impresión de que, una vez lanzado al aire de la opinión pública el ideal de una reforma profundamente coherente con los principios que se enuncian, se sintió el vértigo de lo imposible políticamente hablando. Se sintió muy cerca la lucha de género (feminismo militante), de sus deseos e intereses. Al ceder y caer en la fácil tentación de conseguir el mayor número de apoyos a la propia acción de gobierno, se comprende que se opte por enmascarar las consecuencias prácticas, profundamente radicales, que derivan de los muy positivos principios enumerados en la exposición de motivos de la Ley. De este modo, se está potenciando, como tantas veces, el anverso obsceno de la realidad que se dice querer organizar de nuevo. Dicho de otro modo, se oculta la posición real de aquellos (los hijos) que se decía querer proteger de modo preferente, incluso frente a sus progenitores. En cualquier caso, me parece que una cosa fue el marketing con el que se vendió la reforma y otra muy distinta lo logrado con la misma.


b). Se renunció a posibilitar lo imposible
Es muy posible que, ante la imposibilidad política aparecida (enfrentarse al feminismo militante de género), los impulsores de la reforma optasen por una modificación parcial y, hasta cierto punto, provisional. Este tipo de actitud política (Glyin Daly), muy en boga en las sociedades actuales, se detiene, en realidad, ante la radicalidad de los principios y renuncia, en ese momento, a posibilitar lo imposible. El régimen establecido se nos aparece como la plasmación parcial y limitada de los principios enunciados pero muy lejana de la radicalidad que conllevan.
Si se pretendía con la Ley reforzar “la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad” y si se buscaba la realización efectiva del principio de la corresponsabilidad en el ejercicio de la misma, no se entiende por qué no se fue consecuente con ello y se posibilitó de modo real y efectivo (con la máxima amplitud posible) lo que hasta entonces era imposible (la guarda y custodia compartida). La explicación, a la vista del protagonismo y peso específicos del feminismo militante de género, puede estar en relación con esa política que se detiene ante la imposibilidad a fin de no cosechar indeseadas oposiciones.


c). La imposición de las equivalencias de género
El feminismo militante de igualdad y, sobre todo, de género gozaba (y goza), en el momento de la reforma, de una magnífica atalaya de observación e impulso. Su presencia en altos cargos de la administración socialista era muy evidente. A partir de tal presencia, se comprende perfectamente el régimen concreto establecido en el art. 92 del Cc.
Tal feminismo, como se ha demostrado hasta la saciedad, era abiertamente contrario a un régimen generalizado de guarda y custodia conjunta. Su admisión –decían y dicen- era tanto como otorgar al varón una posición privilegiada: “… ellos –dijo Carmen Roney, fundadora de la Asociación de asistencia a mujeres violadas- van a ver la posibilidad de utilizar esa custodia compartida como una amenaza, no como un derecho o una corresponsabilidad con el hijo, sino para obtener una serie de mejoras y de ventajas a la hora negociar la pensión de alimentos o el uso de la vivienda familiar”. No es extraño, en consecuencia, que luchase denodadamente y usando todos sus resortes de poder a fin de lograr una cierta distorsión de las exigencias de la corresponsabilidad paterna, contribuyendo a ocultar la posición real de los menores y logrando así la satisfacción de sus propias pasiones e intereses.